Services publics : Le piège du droit européen

Services publics :

Le piège du droit européen

Une des caractéristiques de l'ultra-libéralisme européen est de créer du droit à foison. En matière de services public, à travers des traités et des directives, ce droit s'impose de plus en plus sur le droit national. L'école, l'hôpital, l'énergie, les transports, les services postaux, etc., tous les services publics sont affectés.  En quoi consiste ce droit ? De quelle légitimité démocratique et de quel contrôle démocratique dispose t-il ?  Comment le mettre en échec ? Pour le M'PEP, il faut organiser sans plus attendre la désobéissance européenne partout où s'est possible, dans le but de rétabli la primauté du droit national.

1 - Généralités.

L’Union européenne n’ayant pas retenu « public » dans « Service public » (exception française), elle l’a remplacé par « intérêt général ». Elle s’est concentrée sur « Service » en ne laissant au mot que la dimension économique, le Service étant conçu comme une forme de produit.

1.1 - Les SIEG.

Ce sont les « Services économiques d’intérêt général ». Ils concernent l’électricité, le gaz, les télécommunications, les services locaux, l’eau, les déchets, la santé, le logement, l’insertion, la formation professionnelle, les crèches, la protection sociale complémentaires (mutuelles), le handicap, le placement des chômeurs, etc. En sont exclus la police, la défense, la justice, l’état-civil, la sécurité sociale (pour le moment) et l’éducation obligatoire.

1.2 - Les SSIG

Ce sont les « Services sociaux d’intérêt général ». Ils concernent tous les services sociaux n’étant pas rentables, (par exemple les Caisses d’action sociale pour une partie de leurs activités), il y a nécessité d’y injecter de l’argent public.

2 – La « directive services ».

2.1 – Généralités.

La « directive services » adoptée le 12 décembre 2006 a pour objectif officiel le « développement du marché intérieur des services ». Derrière cet affichage plutôt positif – qui, à priori, pourrait être contre le développement des activités de service ? - se cache deux ambitions : faciliter l'exercice de la liberté d'établissement des prestataires et faciliter la libre circulation des services. Cette directive s'appuie sur plusieurs articles du traité de Lisbonne : l'article 49 et les articles 56 à 62.

L'article 49 stipule notamment : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales par les ressortissants d'un État membre établis par les ressortissants d'un État membre. La liberté d'établissement comporte l’accès aux activités non-salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux ». Partant du prétexte d'assurer la libre circulation des personnes, l'Union européenne impose d'un même coup la libre création d'entreprise et l'accès aux services. Après avoir tenté d'appliquer les conditions sociales du pays d'origine en lieu et place de celles du pays d'établissement lors de la première version de la directive, dite « directive Bolkestein », Bruxelles a été dans l'obligation de faire marche arrière.... En tout cas provisoirement.

La notion de service est établie dans l'article 57 : « Au sens des traités, sont considérés comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. Les services comprennent notamment :

a) des activités de caractère industriel

b) des activités de caractère commercial

c) des activités artisanales

d) les activités des professions libérales. »

Le terme le plus important dans ces lignes est le mot « notamment », qui indique clairement que la liste n'est pas close.

Enfin, l'article 60 précise que : « les États membres s'efforcent de procéder à la libéralisation des services au delà de la mesure qui est obligatoire en vertu des directives arrêtées en application de l'article 59, paragraphe 1, si leur situation économique générale et la situation du secteur intéressé le leur permettent. La Commission adresse aux États membres intéressés des recommandations à cet effet. »

La directive « Services » ne se contente pas de concrétiser le traité de Lisbonne. Son objectif ultime est la mise en concurrence de tous les « prestataires », et tout particulièrement du public avec le privé. Il s'agit bien de sacrifier les services publics sur l'autel de la libre concurrence : « Il est impératif d'avoir un marché des services concurrentiels pour favoriser la croissance économique et la création d'emplois dans l'Union européenne. A l'heure actuelle, un grand nombre d'obstacles empêchent, au sein du marché intérieur, les prestataires, notamment les petites et moyennes entreprises (PME), de se développer au delà de leurs frontières nationales et de bénéficier pleinement du marché intérieur. La compétitivité mondiale des prestataires de l'Union européenne s'en trouve affectée. Un marché libre obligeant les États membres à supprimer les obstacles à la circulation transfrontalière des services tout en respectant la transparence et l'information pour les consommateurs, offrirait un plus grand choix et de meilleurs services à des prix plus bas aux consommateurs. » (extrait du considérant 2 de la directive)

Comble du vice, les PME sont censées être les grandes gagnantes de cette ouverture à la concurrence, alors que ce sont les multinationales, qui entendent bien se goinfrer de ses nouveaux marchés, qui réclament la libéralisation à cor et à cri. Les entreprises commencent d'ailleurs à comprendre que cette directive ne se contente pas d'ouvrir le marché aux prestataires européens, mais à la concurrence internationale dans laquelle les Chinois ou les Indiens possèdent un « avantage » incomparable. Cette obsession de construire un espace économique entièrement ouvert en Europe est une stratégie suicidaire !

2.2 - « Secteur par secteur ».

Fin 2009, on a transposé la Directive dans les pays de l’Union. Janvier 2010, on a ouvert les guichets uniques – les Chambres de Commerce et d’Industrie – pour la mise en œuvre des directives services : les Services, c’est du commerce ! Fin 2010, la Commission ramasse les rapports sur la transposition de la Directive chez les « 27 », en fait la synthèse et demande à chaque pays de se mettre en conformité. Fin 2011, elle fera un rapport complet sur la Directive accompagné de propositions de modifications concernant les domaines exclus du champ d’application. C’est-à-dire qu’elle se réserve la possibilité d’intégrer après 2011 de nouveaux secteurs qu’elle n’avait pu imposer dans un premier temps : toujours la stratégie lancinante du « secteur par secteur ».

A ce sujet, lisons ce qu'écrit le SGAE (secrétariat général des affaires européennes) : «  Compte-tenu du débat provoqué par la mise en pratique de la directive services, la France a privilégié une transposition secteur par secteur à une transposition globale. [...] La loi de modernisation de l'économie (4 août 2008), la loi de développement et de modernisation des services touristiques (22 juillet 2009), ou encore la loi HPST (21 juillet 2009) ont permis d'avancer dans la transposition de la directive. Il reste cependant un certain nombre de chantier en cours. »

3 – La législation européenne appliquée au niveau national.

L’Union européenne s’appuie sur le zèle des gouvernements nationaux pour le contrôle de l’application de la directive. Entre juin 2009 et décembre 2009, le gouvernement Sarkozy a mis à contribution l’ensemble des collectivités territoriales pour obtenir la liste de toutes les subventions accordées pour des Services sur leur territoire. Les fiches collectées par Bercy ont été transmises à la Commission européenne.

3.1 – L'insécurité juridique européenne.

Certains pays ont décidé de se protéger, en partie tout du moins. Les Parlements de 26 pays sur 27 ont promulgué une « loi-cadre » pour définir « l’intérêt général » sur leur territoire et ont listé les SSIG qui devaient échapper aux contraintes de la Directive services. Ainsi, par le principe de subsidiarité, ils ont établi une sécurité juridique pour toutes les collectivités territoriales redevables à la population de services qui ne soient pas basés sur la rentabilité. Le seul pays à ne pas l’avoir fait, c’est la France… Le gouvernement français est en effet le plus zélé des gouvernements européens en matière de libéralisation.

Il existe un collectif national (le collectif SSIG) qui revendique l'exclusion d'une série de services sociaux de la mise en œuvre de la directive services en France. Des parlementaires socialistes ont déposé un amendement dans ce sens qui n'a pas été voté.

Cependant, cette sécurité juridique a ses limites. Les textes nationaux et les textes européens ne délimitent pas le même ensemble de "services sociaux". Ainsi, il est tout à fait possible d'être exclu de l'application de la directive service... tout en restant soumis aux règles dégagées par le juge européen de la CJCE. Et ce, même après transposition complète de la directive (ce qui n'est pas le cas pour l'instant en France).

En réalité, il n'a jamais été question de permettre aux États de soustraire des services sociaux du champ de la directive Services : en vertu de la jurisprudence, on sait à présent que tous les services publics sont soumis au droit de la concurrence.

On le voit, l'Union européenne crée massivement du droit. Mais elle crée aussi une véritable insécurité juridique autour de la notion de service public. Dans les traités et les directives, le flou de certains alinéas lui offre en effet d'importantes marges de manœuvre pour étendre sans cesse le champ d'application des libéralisations, notamment par effet de jurisprudence.

Par exemple, l'article 2 de la directive services exclut explicitement douze types de services de son champ d'application dont « les services d'intérêt général non-économique ». Le nœud du problème se trouve dans cette appellation. Puisque la plupart des « opérateurs sociaux » interviennent dans des secteurs ouverts à la concurrence ou susceptibles de l'être, le « service d'intérêt général non-économique » pourrait être finalement une catégorie vide.

3.2 – Le secteur de la santé.

En théorie, la directive service n'affecte pas le secteur hospitalier - qui est un SIEG, ni les SSIG type « services de soin et de santé ». Mais l'Union européenne impose à tous les gouvernements de se mettre en conformité la directive services. En France, ce rôle est imparti à la Révision générale des politiques publiques (RGPP). Or, la loi HPST (Hôpital, Patients, Santé, Territoire), découle de la RGPP. Elle consiste à donner au privé la possibilité d’accéder aux aides de l’État liées à la mise en place des Agences Régionales de Santé (ARS) : partenariat public/privé pour la création de maisons de santé, réorganisation des Conseils d’administration des hôpitaux, etc.

En effet, l'ARS écrit : « Les ARS disposent aujourd’hui de moyens d’actions rénovés pour faciliter les coopérations entre établissements, grâce à l’amélioration du cadre législatif des Groupements de Coopération Sanitaire (GCS) mais aussi grâce à la création des Communautés Hospitalières de Territoires (CHT). Ces CHT permettent à des établissements publics, principalement de taille moyenne, de développer une stratégie territoriale commune, sur la base d’un projet médical partagé avec les autres établissements, tout en gardant leur indépendance fonctionnelle. Les GCS constituent le mode de coopération privilégié entre les établissements de santé publics et privés et permettent des coopérations avec les professionnels de santé libéraux et le secteur médico-social. Le GCS peut, en effet, être constitué entre des établissements de droit public ou de droit privé, des établissements médico-sociaux, des centres de santé et des médecins libéraux à titre individuel ou sous forme de société collective. »

La loi HPST dit en effet dans son article L. 6133-2 : « Un groupement de coopération sanitaire de moyens peut être constitué par des établissements de santé publics ou privés, des établissements médico-sociaux mentionnés à l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, des centres de santé et des pôles de santé, des professionnels médicaux libéraux exerçant à titre individuel ou en société. Il doit comprendre au moins un établissement de santé. »

Ainsi, par petites touches successives, on assiste sur le plan législatif à l'affaiblissement du cadre juridique des services publics.

3.3 - Le secteur de l'enfance.

En théorie toujours, la directive services n'affecte pas les services sociaux relatifs à l'aide à l'enfance. Pourtant, les crèches associatives – qui sont des services sociaux – sont menacées. En effet, il existe dans le domaine de la petite enfance des crèches privées. Étant donné qu'elles ne sont pas considérées par les autorités françaises comme des « opérateurs sociaux », elles seront soumises à la même législation que les crèches associatives financées pour partie par des fonds publics.

Autre exemple : la prise en charge des enfants de 0 à 6 ans est incluse dans les SIEG. La transcription de la législation européenne dans le droit français met clairement en péril l'école maternelle : les enfants de 5 ans seraient rattachés à l’école élémentaire et il y aura création pour les plus petits de jardins d’enfants ouverts au partenariat public/privé... service payant, alors que l'école maternelle est gratuite.

Il faut donc cesser de se laisser enfumer par le droit européen : il est prévu que la liste des secteurs de services touchés par la directive services fasse l'objet de révisions en cours d'application. Le champ de la directive services a donc vocation à s'élargir sans cesse, comme l'indique explicitement l'article 60.

3.4 - La Poste, EDF, la SNCF etc.

La libéralisation du service postal, de l'électricité et du transport ferroviaire sont de bons exemples de la mise en pratique du principe de « concurrence libre et non faussée » et « d'égalité de traitement entre entreprises publiques et entreprises privées » contenus dans les traités européens. En effet, les services privés et concurrents de la Poste, d'EDF et de la SNCF bénéficient de leurs installations et de leurs équipements : il s'agit bien d'une forme de subventionnement, par la puissance publique, d'entreprises privées.

Bien sûr, on peut trouver de nombreuses formes de financements indirects du secteur marchand. L'industrie civile de haute technologie (informatique, automobile, aéronautique etc.) exploitent, par exemple, des brevets développés par la recherche publique, notamment dans le secteur militaire. Le coût de développement de ces brevets est tout-à-fait considérable et ne très marginalement pris en charge par le secteur marchand lorsqu'il achète des droits d'exploitation. Localement, les entreprises privées bénéficient également des infrastructures routières et des aménagements assurant la desserte des marchandises et des travailleurs ; même si elles paient des impôts aux collectivités, elles seraient bien incapables, la plupart du temps, de financer seule ces infrastructures. Mais la différence entre cette situation et celle nouvellement établie par le droit européen est qu'il n'est désormais plus possible à la puissance publique de développer ses propres services sans avoir des comptes à rendre au secteur privé.

4 – La directive services au niveau des collectivités.

Depuis janvier 2010, concernant les SSIG, toutes les collectivités locales se doivent de mettre en concurrence toutes les entreprises désireuses de « prester ». Elles doivent respecter le principe de concurrence libre et non faussée : soit liberté d’établissement et de prestation de service et égalité de traitement entre entreprise publique et entreprise privée. Si une association à but non lucratif à qui on a délivré une délégation de Service public (comme par exemple certains centres médicaux-sociaux) perçoit de l’argent public, la Commission estime que cela « tord » le marché, aux dépens d’une entreprise privée qui proposerait la même prestation.

La mise en œuvre de la directive services pose des questions sur le plan juridique et législatif, car le droit européen et le droit national s'opposent entre encore parfois. Une mairie peut-elle donner un local à l'association qui gère la crèche de son village ? Comment aider la formation "métiers du cheval" dans la maison familiale et rurale du canton ou le Greta du coin ? Comment financer proprement le portage de repas à des personnes âgées à domicile ? Faut-il mettre en concurrence les associations et prestataires de soutien scolaire au risque de se retrouver avec une société qui ne répond pas aux besoins ?

Dans chacun des domaines de leur politique sociale et économique, les collectivités se demandent s'il faut donner des subventions ou passer des marchés publics. Certaines se retrouvent au tribunal pour avoir apporté une mauvaise réponse. La région Limousin vient d'en faire l'expérience au sujet de la formation professionnelle (jugement confirmé en appel le 21 juin 2011).

5 – Désobéissance européenne, mode d'emploi.

Les conséquences de l'offensive de la législation européenne – et de la directive Services en particulier - sur les territoires sont connus d'avance : augmentation des tarifs (comme pour l'ouverture à la concurrence du marché de l'électricité), baisse de la qualité du service comme (à l'image de la privatisation de France Télécom), destruction du tissu associatif et de l'économie sociale et solidaire...

Mais que font les élus de gauche ? Dans un rapport parlementaire intitulé « Aides d’État et services sociaux », une sénatrice Socialiste (Annie Jarraud-Vergnolle), associée à deux sénateurs UMP (André Lardeux et Paul Blanc) se demande « si la réglementation européenne relative aux aides d’État est compatible avec le financement par subvention et si l'activité des associations doit être nécessairement mise en concurrence par le biais d'un marché public ou d'une délégation de service public. » En définitive, elle écrit au premier ministre pour lui demander comment appliquer la directive service en prenant le moins de risque juridique possible ! Quel courage !

Car en effet, tous les élus, qu'ils soient de gauche ou de droite, doivent faire face à l'injonction juridique d'appliquer les directives européennes. Qu'ils soient de droite ou de gauche, les élus doivent donc appliquer des directives de libéralisation, c'est-à-dire des directives de droite ! Les questions qui se posent pour les élus de gauche sont donc les suivantes : pourquoi n'en disent-ils rien ? Que comptent-ils faire ? Vont-ils (encore une fois) s'asseoir sur le programme pour lequel le peuple leur a donné mandat en appliquant ces directives ?

Les collectivités locales doivent revendiquer la désobéissance européenne. Il ne s'agit pas de bricoler discrètement de petits arrangements locaux pour passer au travers des mailles du filet, mais bien d'en faire un combat politique.

En continuant à soutenir des opérateurs sociaux contre des prestataires privés, en créant ou en conservant des pôles public, elles peuvent freiner, voire bloquer, la libéralisation des services prévue dans les traités et organisée par la directive services. Les contentieux créés par le préfet ou le secteur privés se multiplieront certainement, mais ils permettront de porter le débat devant les citoyens et de montrer que la paternité de la casse des droits sociaux et des services publics au niveau national revient à la politique communautaire. Si ce travail de décryptage est mené, la désobéissance européenne ne sera plus un tabou, mais elle deviendra très vite une revendication portée par l'opinion publique.

Sources :

« Directive 2006/123/CE » du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006.

« Désobéissons à l'Union européenne », Aurélien Bernier, 2011, mille et une nuits.

« Le piège européen : SSIG, SIEG, SIG et directive services », Michèle Dessenne, 2010.

« Aides d’État et services sociaux », rapport parlementaire, juin 2011.

« Alerte Générale Capture Services publics », CCC-OMC, 2000.

« Plan Régional de Santé », ARS, 2011.